浪尖上的“百度推广”——一场耗时七年的恩怨

深度 中文 2016-05-10 11:20
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核心提示: 2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”“百度知道推广”是否属于广告法调整范围,向国家工商行政管理总局请示,但一直未能得到答复。 在四年多的时间里,田军伟先后经历三次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。 2016年4月12日,21岁的西安电子科技大学学生魏则西因身患滑膜肉瘤离世。生前,他曾在百度搜索“滑膜肉瘤”的相关信息,并到搜索排名第一的武警北京总队第二医院接受所谓“生物免疫疗法”。 就在魏则西过世近三周后,一篇题为《“百度推

因魏则西之死,百度被推上风口浪尖。

2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”“百度知道推广”是否属于广告法调整范围,向国家工商行政管理总局请示,但一直未能得到答复。

在四年多的时间里,田军伟先后经历三次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。

2016年4月12日,21岁的西安电子科技大学学生魏则西因身患滑膜肉瘤离世。生前,他曾在百度搜索“滑膜肉瘤”的相关信息,并到搜索排名第一的武警北京总队第二医院接受所谓“生物免疫疗法”。

就在魏则西过世近三周后,一篇题为《“百度推广”在法律上居然不是广告,99%不知道的事实》的公号文章在微信朋友圈广为流传。北京消费者田军伟的亲身经历,让无数网友大跌眼镜:曾为魏则西“指路”的百度推广竟然不受广告法制约。

2011年12月,田军伟通过“百度推广”“百度知道推广”链接,从南京鸿欧科技有限公司网站购买了一台微型摄像机、一支微型录音笔。在发现质量问题并联系销售网站维权未果后,他向工商行政管理部门举报了“广告发布者”百度。

孰料,在四年多的时间里,田先后经历两次工商举报不予立案、两次行政复议以及若干民事、行政诉讼,至今没能得到任何赔偿。

田军伟说原因很简单,工商行政管理部门对“百度推广”是否属于广告没有定性。

拧巴的判决

在对微型摄像机维权时,田军伟选择了最直接的民事诉讼。2012年上半年,他将百度旗下负责“百度推广”业务的北京百度网讯科技有限公司(下称“百度”)告上法庭。

一审输了。北京市海淀区人民法院不仅驳回了田军伟要求百度赔偿的诉讼请求,还在判决中认定百度推广服务不是广告。

从判决上看,这是海淀法院的一贯态度。早在2006年的陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷案中,海淀法院便论证过竞价排名只是一种搜索引擎服务,服务提供者对网络信息的合法性没有监控义务,对被搜索到的信息内容无需承担审查责任。

判决之外,海淀法院似又态度暧昧。在田案一审前后,海淀法院曾向北京市工商行政管理局海淀分局(下称“海淀工商”)发送司法建议。建议中提到,百度竞价排名具有广告法第二条规定的“广告的相关性质”,特建议海淀工商向上级单位请示协调,对百度推广的定性形成一致意见;此外,还可组织广告、法律界学者进行研讨。

2013年7月,田军伟向北京市第一中级人民法院提起上诉。虽然又输了,但这次的判决令他欣喜。判决中,北京一中院为百度推广服务定性,称其是一种有偿服务并按效果收费,“是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词……与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别”。因此,涉案推广链接符合《广告法》中关于广告的定义。

对于北京一中院的表态,中南财经政法大学教授乔新生表示认同。“从学理上理解,百度推广一类的竞价排名服务符合广告的构成要件。”乔新生告诉南方周末记者,首先,它以商业推广为目的;其次,它收取费用;第三,它在客观上起到了推广效果;最后,服务提供者与用户间是一种有意识的商业合同行为。

北京大学法学院教授杨明也认为竞价排名与传统广告的法律性质相同。因为二者都是以竞价方式来争夺黄金时段或黄金版面,都是为了让广告主在浩如烟海的信息中获得一个醒目的位置,以便消费者识别。

尽管北京一中院“纠正”了海淀法院的认定错误,但北京市高级人民法院对此不以为然。2016年4月13日,就在魏则西过世的第二天,北京高院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》。其中第39条规定,“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务”,也就是说不属于广告行为。北京德恒律师事务所律师徐凯认为,这实际上否认了百度推广服务作为广告的责任。

广东法院对竞价排名服务也早有定性。在2008年的台山港益电器有限公司诉广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司(下称“谷翔公司”)侵犯商标权纠纷案中,广州市白云区人民法院、广州市中级人民法院均认定搜索关键词服务属于广告。“正如谷翔公司在自己的网站上所宣传的一样,‘关键词广告’有诸多便捷,例如‘广告覆盖面广,锁定目标客户,有效控制花费。’”广州中院的判决写道,“正因如此,该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。”

而谷翔公司,正是Google中国的运营主体。

“不过中国不是判例法国家,一个法院的判决对其他地区的法院没有约束力,除非是最高人民法院发布的指导案例。”乔新生说,对于工商行政管理机关,法院判决更谈不上任何影响力,“它只能发出司法建议,采纳不采纳,那是行政机关的事。”

举报的死循环

就购买录音笔一事,田军伟选择向工商行政管理机关求助。

2012年2月,他以未依照《广告法》核实广告主资质为由,向北京市工商行政管理局(下称“北京工商”)举报百度,北京工商将案件转由海淀工商处理。举报材料转交的第二天,海淀工商便进行了核查,5天后决定不予立案。

田对结果不服,向北京工商提起行政复议。复议中,海淀工商称百度“系向公众提供搜索引擎服务,对链接进入的公司所售卖的商品,没有能力也没有义务保证产品质量”。当年5月,北京工商在复议决定中明确,百度推广服务在本质上是一种信息检索技术服务,并非广告行为。复议失败。

紧接着,田军伟向法院提起针对海淀工商的行政诉讼,海淀法院、北京一中院先后判令海淀工商对田的举报重新做出处理。

2013年12月,海淀工商再次决定不予立案,理由是2008年12月、2013年11月,海淀工商、北京工商分别就“百度推广”、“百度知道”是否属于《广告法》调整范围向国家工商行政管理总局(下称“工商总局”)请示,但一直未能得到答复。所以,对田举报的、可能存在的广告违法行为,只能不予立案。

看到海淀工商第二次发来的答复,田军伟愣住了。他惊讶地发现,工商部门早就开始了对总局定性搜索引擎竞价排名的等待。然而,总局至今未有回音。从2008年12月海淀工商第一次请示起算,时间已过七年半。

又一次行政复议后,海淀工商终于对田举报百度予以立案,但“正在等待工商总局答复”仍然是该案的处理状态。“到今天为止,海淀工商对案子进行了四次延期,第三次一下延期一年。现在肯定还在所谓的处理期限之内。”田军伟说。

处理期限并非没有规定。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条,一般案件应当自立案之日起90日内作出处理决定;案情复杂的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长30日;案情特别复杂的,由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

田军伟不明白,如果处理期限可以永远延长下去,设立程序规定又有什么意义?

由于无法忍受无休止的拖延,2015年7月,田军伟以不履行法定职责为由再次将海淀工商送上法庭。在海淀工商出具的答辩状中,南方周末记者看到了经主管局长批准、局案件会审委员会会议批准、局长办公会会议批准等复杂的延期程序。可无论走过多少程序,对举报百度的处理依然没有任何进展。如今,据他最初举报时,已过去4年。

2015年9月,为了引起重视,田军伟直接向工商总局举报百度。对方答复很快,“针对你的投诉举报线索,我们将转至相关地方工商行政管理机关处理。”“总局转给北京,北京又转给海淀”,田的举报陷入无解的死循环。

在这条崎岖坎坷的维权路上,田军伟越走越远。2014年起,他开始通过维权贴补家用。对此,海淀工商、北京工商在一份上报工商总局的文件中毫不拖沓地给他定性,从此,他有了一个和王海一样的标签——“职业打假人”。

抛开刻板的行政程序,工商系统内部对竞价排名并非没有倾向性意见。

2013年11月,北京工商因田军伟举报向工商总局发出“关于‘百度推广’是否应依据司法判决认定为广告的请示”。“请示”的逻辑非常清晰:海淀法院已向海淀工商发出司法建议,北京一中院也在判决中认定百度推广服务的性质为广告;我局认为,“该服务是一种有偿服务并按效果收费,符合《广告法》关于广告的定义”,因此,百度对推广链接的直接结果和内容负有审查义务,并承担相应法律责任。

“请示”的最后一句十分简洁:妥否,请批示。工商总局只需批上一个“妥”或“否”,便能轻松解决问题。

“前段时间,媒体曝光工商总局半年没发出一张商标注册证,害得有的企业损失惨重,最后工商总局轻描淡写地回复说‘没纸了’。”亿友公益发起人雷闯说,想到此,工商总局8年不批复百度推广是广告的请示,也是值得“理解的”。

监管差异

尽管工商总局在定性问题上缺位多年,但上海在同类案件中确认过竞价排名的广告性质。

数年前,上海市工商行政管理局浦东新区分局(下称“浦东工商”)曾依据《医疗广告管理办法》,对在百度上参与竞价排名的10家民营医院做出行政处罚。处罚的理论基础,在于百度竞价排名属于商业广告行为。

事后,浦东工商的兰蓉还以“对一起搜索引擎竞价排名广告的认定”为题,将查处经验发表在工商总局主管的专业性刊物《工商行政管理》上。

文章称,浦东工商调查发现,参与百度竞价排名要先交纳3000元以上预存款成为百度推广客户,并获得百度提供的管理账户。通过管理账户,客户可提交竞价排名方案,具体包括购买关键词、为关键词出价、编写与关键词对应的“广告内容”、链接网址、发送地区等内容。

客户提交的所有信息,在经过百度审核后,会以搜索结果的形式出现在百度页面上。且“所有推广信息都会排在自然搜索的结果之前”,标有“推广”字样;而自然搜索结果则标示出“百度快照”字样以示区分。

依文中所称,南方周末记者在百度首页输入“鲜花”进行搜索,显示结果的前4条信息为“推广”。推广信息与自然搜索结果均采用相同的白色背景,“推广”两字为字号较小的灰色字体。

魏则西事件以来,百度已大量删除了推广信息,尤其是与医疗相关的推广链接。而对于一些较为敏感的关键词,页面显示方式也得到修改。2016年5月3日微信公号“三网打渔”截图曝光了百度中“证券”的搜索结果,背景颜色、布局与“鲜花”类似。“三网打渔”称,搜索结果前8项中,至少有4项是非法证券机构;推广部分的8家机构中,至少有6家为非法证券机构。但5月4日南方周末记者再次搜索 “证券”时,仅在页面最上方出现了3条推广信息,且背景为粉红色,背景右上角统一注明“推广链接”字样。这与自然搜索结果的白色背景区分明显,一目了然。

署名“兰蓉”的文章还指出,竞价排名服务的提供者通过推广链接的点击次数计算、收取费用,链接每被点开一次,广告主在百度的账户余额便会扣除相应费用。且相同情况下,对同一关键词出价越高,搜索结果排名越靠前,被点击的概率也就越高。

无独有偶,2011年8月,深圳市市场监督管理局也曾认定“腾讯搜索推广”的内容属于网络广告服务。在那起案件中,腾讯链接的一条推广信息侵犯了他人的注册商标专用权。作为发布者,腾讯也因违反《广告法》受到行政处罚。

无论百度、腾讯搜搜或者其他搜索引擎,所有推广信息都要经过网站的事前审查。但是要想做到100%的控制,几乎不可能。据一名内人士透露,很多搜索引擎每天都在和推广信息客户进行着“猫捉老鼠”的游戏,比如一个关键词为“鲜花”的推广链接,白天是正常的鲜花网站,晚上就变身成人网站;还有的在北京打开是鲜花网站,到了其他省份可能就是成人网站。类似的小心机,比比皆是。

“但最大的问题在于,如果竞价排名的性质不属于广告,那么百度或其他搜索引擎就不用承担《广告法》中的义务。”

田军伟举了一个例子。如果一家机构声称可以治疗糖尿病,却没有依据《医疗广告管理办法》获得“医疗广告审查证明”,它在新浪、搜狐等网站宣传疗效,那些网站一定会被处罚。但如果一条一模一样的链接,以竞价排名的形式出现在百度或其他搜索引擎里,这些搜索引擎极有可能不必承担责任。

这就是二者的区别。因为推广信息的性质不同,广告发布者承担的义务、责任,差异巨大。

模糊的法律

就中国现行法律而言,2015年9月起实施的新《广告法》第44条规定,利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。徐凯认为这句话很宽泛,有海纳百川的感觉,同时也很模糊,仍然没有明确界定“百度推广”之类的行为是属于利用互联网从事广告活动。

而2015年7月,工商总局发布了《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下称《办法》)并公开征求意见。其中第3条写道,“本办法所称互联网广告,是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源,以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”

“从目前的实践来看,工商部门对第3条中其他形式的广告查处了很多,只有付费搜索结果这一条悬而未决。”田军伟表示,原本指望《办法》出台后,可以将竞价排名正式定性为广告。怎奈征求意见结束已有9个月,《办法》至今未能公布实施。

“退一万步讲,只要工商总局认定竞价排名不是广告,我们就可以向工信部或网信办求助,要求他们监管百度或其他搜索引擎。”可惜,工商总局的姿态始终悬而未决,切断了其他部门监管的后路。田军伟没办法,只好等着。

对于工商总局为何一直不做表态,田并不知情。但他知道,竞价排名背后是巨大的利益链。每拖延一天,百度等搜索引擎运营商的获利空间便多了一天。

据媒体公开报道,有百度前员工透露,医疗类推广占百度总收入的40%以上。而一旦将竞价排名类服务认定为广告,将有相当比例的医疗类推广会因为违反《广告法》而被下架。“而且还会引发很多问题,比如行政罚款、民事诉讼索赔,百度等网站的成本会直线上升,”田军伟说。

如今,田军伟手中还有两起相关案件的二审程序没有走完。针对海淀工商不履行法定职责的行政诉讼,他认为二审肯定能赢。

可赢了又有什么用?还不是要回到原点、回到那个跳脱不出的死循环?

 

[责任编辑:闫晓鸿]